Scurte considerații referitoare la Legea nr. 216/2011 privind interzicerea activității de cămătărie

Recunosc că am fost plăcut surprins de titlul legii, precum și de preocuparea legiuitorului de a ataca un fenomen social indezirabil.

După lecturarea legii, am avut un sentiment contrar celui inițial, fiind în dubiu cu privire la posibilitatea de pedepsire a infracțiunii nou create.

Primul lucru pe care îl putem observa este că noțiunile de camătă și cămătar, definite de către art. 2, nu sunt folosite de către art. 3, text care definește infracțiunea de cămătărie, respectiv, darea de bani cu dobândă, ca îndeletnicire, de către o persoană neautorizată. Prin urmare, noțiunile fundamentale ale acestei infracțiuni, camătă și cămătar, nu sunt folosite de către legiuitor pentru prefigurarea elementelor constitutive ale infracțiunii.

Raportarea acestei infracțiuni la instituția împrumutului cu dobândă (art. 2167 – 2170 C.Civ.) a fost abordată, așa că nouă ne rămâne doar a privi în viitor și a vedea dacă putem înțelege mai bine această infracțiune.

Având în vedere că dispoziția este identică cu art. 351 din Legea nr. 286/2009 privind Noul Cod Penal, rămâne să cercetăm dacă voința legiuitorului din reglementarea viitoare este mai clară decât cea exprimată în prezent.

Expunerea de motive a Noului Cod Penal menționează la pct. 2.85 că incriminarea cametei este justificată întrucât aceasta prezintă pericol specific infracţiunii iar realitatea a demonstrat că prin săvârşirea acestui gen de fapte, ce pot aduce mari venituri, se eludează legislaţia fiscală dar se pot produce şi consecinţe, uneori grave, pentru interesele unei persoane. Foarte frumoasă expunerea, însă nu prea oferă mare ajutor.

Prin urmare, față de lipsa explicațiilor legiuitorului, tot ceea ce ne rămâne este să încadrăm infracțiunea în schema clasică a infracțiunii, sperând că noțiunile teoretice ne vor veni în ajutor.

Din lecturarea expunerii de motive este greu de dedus obiectul juridic al infracțiunii. Totuși, din observarea titlului capitolului din Noul Cod Penal în care este așezat art. 351 privind cămătăria, respectiv „Infracțiuni privitoare la regimul stabilit pentru alte activități reglementate de lege”, putem deduce că legiuitorul a urmărit să protejeze siguranța precum și controlul activității de creditare.

Având în vedere obiectul juridic, considerăm că obiectul material al infracțiunii nu există, valoarea protejată nefiind materializată.

Cu privire la subiectul activ al infracțiunii, este de observat că legea se referă la o persoană neautorizată. Autorizarea se referă la exercitarea activităților de creditare desfășurată de instituții financiar bancare și nebancare.

În ceea ce privește persoanele juridice considerăm că acestea nu pot fi subiect activ al infracțiunii de cămătărie întrucât activitatea profesională de creditare fără autorizație desfășurată de o persoană juridică intră sub incidența legilor speciale. Mai mult, art. 2 lit. b din Legea 216/2011 se referă la persoanele fizice.

Astfel, art. 2 din Legea nr. 93/2009 prevede că activitatea de creditare se desfăşoară cu titlu profesional prin instituţii de credit şi prin instituţiile financiare prevăzute în O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, în conformitate cu dispoziţiile actului normativ sus-menţionat, prin prestatori de servicii de plată care acordă credite legate de serviciile de plată, în conformitate cu dispoziţiile O.U.G nr. 113/2009 privind serviciile de plată, precum şi prin instituţii financiare nebancare, în condiţiile stabilite prin prezenta lege, prin legile speciale care le reglementează activitatea şi prin reglementările emise de Banca Naţională a României în aplicarea prezentei legi.

Atât Legea nr. 93/2009 (art. 61) cât și O.U.G. nr. 99/2006 (art. 410) prevăd infracțiuni speciale pentru persoanele juridice care desfășoară activități de creditare cu titlu profesional fără să obțină autorizările prevăzute de lege.

Prin urmare, numai o persoană fizică poate fi subiectul activ al infracțiunii de cămătărie. Pe cale de consecință, subiect activ al infracțiunilor din legile speciale de mai sus poate fi numai o persoană juridică.

Cu privire la elementul material, acesta este constituit din activitatea de darea de bani cu dobândă. Considerăm oportună propunerea Consiliului Legislativ care a sugerat să fie eliminată noțiunea de dobândă excesivă din elementele infracțiunii, întrucât ar fi creat dubii cu privire la previzibilitatea legii.

În ceea ce privește probarea aspectului că împrumutul este cu dobândă și nu cu titlu gratuit, ne oprim asupra ipotezei în care dobânda este „mascată”, împrumutătorul prevăzând în contractul de împrumut o sumă mai mare decât cea efectiv remisă, sumă care include și dobânda. Spre exemplu, împrumutătorul negociază cu împrumutatul asupra sumei de 10.000 Euro cu o dobândă de 30% pe lună și cu un termen de restituire în 2 luni. În contractul de împrumut este însă menționat că suma împrumutată este de 16.000 Euro, fără a se menționa nimic de dobândă, deși suma efectiv remisă este de 10.000 Euro iar restul de 6.000 Euro reprezintă dobândă.

Astfel, se eludează plafonul dobânzilor între neprofesioniști, prevăzut de art. 5 din O.G. 13/2011, precum și încadrarea în infracțiunea de cămătărie, pentru că Legea nr. 216/2011 cere expres ca împrumutul să fie cu dobândă. Per a contrario fapta persoanei fizice care dă bani cu titlu de împrumut, însă împrumutul are titlu gratuit, nu întrunește elemente constitutive ale infracțiunii de cămătărie.

Considerăm că și în această ipoteză se poate proba existența dobânzii, prin mijloace de probă care privesc negocierea premergătoare contractului. Apreciem că este o probă care va fi greu de făcut, mai ales în condițiile în care declarația părții vătămate va putea fi folosită numai dacă va fi coroborată cu alte fapte sau împrejurări, cum ar fi declarațiile de martor sau înregistrări audio-video.

Condiția esențială atașată elementului material este ca activitatea de împrumut cu dobândă să fie exercitată ca o îndeletnicire. Considerăm că și sub acest aspect vor exista dificultăți în probarea infracțiunii, astfel cum există și alte infracțiuni de obicei, cum ar fi infracțiunea de prostituție, prev. de art. 328 C.Pen.[1]

De asemenea, la art. 3 alin. 2 din Legea nr. 216/2011, se prevede că sumele de bani obținute prin săvârșirea infracțiunii prevăzute la alin. 1 se confiscă. Opinăm în sensul că în noțiunea de „sumă de bani obținută prin săvârșirea infracțiunii” intră numai dobânda obținută de cămătar și nu întreaga sumă împrumutată. Considerăm că legiuitorul consfințește o ipoteză particulară a art. 118 lit. e C.Pen., text care va fi în această situație inaplicabil. Prin urmare, dobânda obținută prin săvârșirea infracțiunii de cămătărie va fi întotdeauna confiscată, chiar dacă ar putea servi la despăgubirea persoanei vătămate, întrucât rațiunea incriminării este aceea de a proteja activitatea de creditare autorizată și de a sancționa activitatea de creditare neautorizată.

Tot la propunerea Consiliului Legislativ, a fost adăugat art. 4 din Legea nr. 216/2011, potrivit căruia prezenta lege urmează a se aplica până la data intrării în vigoare a Noului Cod Penal, pentru a se evita existența unor infracțiuni suprapuse, Noul Cod având la art. 351 infracțiunea de cămătărie, într-o formulare identică cu prezenta lege.

---

[1] Dezincriminată în Noul Cod Penal

Cauza Erimescu împotriva României, decizia de inadmisibilitate din 18 ianuarie 2011 - Motivarea corespunzătoare a prelungirii sau menţinerii arestării preventive

Chiar și în condițiile care unele dintre deciziile care au menținut arestarea preventivă a reclamantului au repetat motivele deciziilor anterioare, Curtea a observat că aceste decizii au fost pronunțate într-un interval relativ scurt de timp, respectiv 6 luni. Nu poate fi considerat că motivarea inițială ar fi devenit lipsită de relevanță în această perioadă de timp.

Cu privire la diligența manifestată de către autorități, Curtea a observat că ancheta a fost de o complexitate considerabilă, având în vedere natura infracțiunilor, numărul persoanelor acuzate, procedura complexă de strângere a probelor și măsurile speciale legate de criminalitatea organizată. Mai mult, ancheta a devenit din ce în ce mai complexă pe parcursul ei, fiind necesare noi audieri, confruntări între inculpați și adunarea de informații de la toate societățile private implicate în furnizarea de bunuri.

Puteți citi articolul integral pe HotărâriCEDO.ro

Modificarea dispozițiilor privind judecarea în cazul recunoașterii vinovăției și Decizia Curții Constituționale nr. 1470/8 noiembrie 2011

Prin O.U.G. nr. 121 din 22 decembrie 2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative a fost modificat art. 320¹ C.Proc.Pen. în sensul că alin. 4 al articolului are acum următorul conținut: „Instanţa de judecată soluţionează latura penală atunci când din probele administrate în cursul urmăririi penale rezultă că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de inculpat” iar alin. 8 prevede că „Instanţa respinge cererea atunci când constată că probele administrate în cursul urmăririi penale nu sunt suficiente pentru a stabili că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de inculpat. În acest caz instanţa continuă judecarea cauzei potrivit procedurii de drept comun”.

Modificările vin ca urmare a deciziei Curții Constituționale nr. 1470/8 noiembrie 2011 (M. Of. nr. 853/02.12.2011. Partea I) prin care a fost declarat neconstituțional art. 320¹ alin. 8 C.Proc.Pen. întrucât marja de apreciere lăsată instanțelor cu prilejul respingerii unei astfel de cereri este de natură de a lipsi textul de precizie și claritate, în absența cărora se poate ajunge la o aplicare incoerentă.

Așadar, judecătorul cauzei poate respinge cererea de judecare potrivit procedurii recunoașterii vinovăției numai pentru cele 3 motive expres prevăzute, respectiv atunci când nu există suficiente mijloace de probă administrate pe parcursul urmăririi penale pentru a stabili că (i) fapta există, (ii) constituie infracțiune, (iii) a fost săvârșită de către inculpat. Altfel spus, mijloacele de probă administrate pe parcursul urmăririi penale trebuie să probeze toate cele 3 condiții, lipsa uneia dintre condiții atrăgând respingerea cererii de judecată potrivit procedurii accelerate și judecarea potrivit dreptului comun.

De asemenea, în aceeași decizie, Curtea Constituțională a declarat neconstituțională o interpretare a alin. 1 din același articol, reținând că articolul intră în sfera principiului aplicării retroactive a legii penale mai favorabile,  și prin urmare, procedura ar trebui să se aplice tuturor inculpaților trimiși în judecată înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 202/2011, dar care au depășit momentul procesual al începerii cercetării judecătorești. 

Consider că soluția Curții Constituționale cu privire la art. 320¹ alin. 8 C.Proc.Pen. este criticabilă și se fundamentează pe o citire necoroborată a articolului. Decizia face abstracție de alin. 4 din același articol care prevedea că instanța va soluționa latura penală numai atunci când din probele administrate rezultă că faptele inculpatului sunt stabilite. Per a contrario, atunci când faptele nu sunt stabilite, instanța urma să facă aplicarea alin. 8 și să respingă cerere de judecare potrivit procedurii accelerate și să continue judecata potrivit dreptului comun. 

În ceea ce privește dispozițiile trazitorii, art XI din O.U.G. nr. 121/2011 prevede că în cauzele aflate în curs de judecată în care cercetarea judecătorească în primă instanţă începuse anterior intrării în vigoare a Legii nr.202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor, dispoziţiile art. 320¹ din Codul de procedură penală se aplică în mod corespunzător la primul termen cu procedură completă imediat următor intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

Trebuie apreciată rapiditatea cu care Executivul a pus în acord dispozițiile legale cu decizia Curții Constituționale, respectiv 20 de zile de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial.

Propuneri privind modificarea examenului de admitere la Institutul Național al Magistraturii

Prin Hotărârea nr. 20 din 15 decembrie 2011 a Consiliului Științific al Instiutului Național al Magistraturii au fost propuse următoarele modificări ale examenului de admitere la INM:

• Etapa I eliminatorie - va fi compusă din două probe: verificarea raționamentului logic (30% din media primei etape) și verificarea cunoștințelor juridice (70% din media primei etape)
• Etapa a II – Proba interviului, care va include și redactarea unui eseu
• Media finală = 25% interviul și 75% media ponderată a primei etape eliminatorii
• Testarea psihologică să se realizeze de către o rețea de psihologi cu care va coopera CSM-ul

Așadar, chiar dacă punctajul minim la proba raționamentului logic va rămâne 30, candidații vor fi nevoiți să acorde o atenție sporită acestei probe, întrucât are o pondere destul de mare și va departaja candidații care vor trece mai departe la proba interviului.

Consider că modificarea este una pozitivă, care deplasează într-o oarecare măsură centrul de greutate al examenului, de la proba teoretică de drept, la o modalitate mai potrivită pentru un viitor magistrat, chemat să raționeze, nu să memoreze.

De asemenea, ponderea sporită pe care o are interviul și înglobarea în această probă a unui eseu pe o temă nejuridică va ajuta comisia să interpună un filtru final eficient între candidați și calitatea de auditor de justiție.

Modificările sunt încă la nivel de propuneri, întrucât modificarea regulamentului trebuie să fie aprobată de către Plenul Consiliului Superior al Magistraturii.  

Săptămâna Europeană la Bordeaux

Programul s-a desfășurat în două etape: echipa franceză a venit în România pentru o săptămână, iar ulterior echipa din România a plecat în Franța unde s-a organizat „Săptămâna Europeană”, la care au participat alte 12 state europene.

Programul oficial din România a inclus prezentări realizate de auditorii de justiție pe teme precum sistemul judiciar român, mandatul european de arestare sau echipele comune de anchetă, dar și vizite la instituții publice ca Europol sau Ministerul de Justiție sau asistarea la ședințele de judecată ale Judecătoriei Sectorului 5 București.

În Franța, fiecare delegație și-a prezentat sistemul de recrutare și formare al magistraților și a organizat un proces simulat pentru a demonstra procedura din țara sa.

Principala întrebare pe care a primit-o delegația română a fost dacă cetățenii care apar în fața noastră sunt încântați de ideea că sunt judecați de magistrați atât de tineri. Întrebarea mi s-a părut firească, având în vedere că eram cei mai tineri din sală, la mică diferență față de colegii francezi. Consider că nu e nici bine și nici rău că suntem atât de tineri – este o problemă de opțiune a legiuitorului și implicit, a societății.

Pentru procesul simulat, echipa României a optat pentru un proces civil având ca obiect un divorț cu încredințare minori, fiind prezentat termenul la care a fost audiată minora în cameră de consiliu și au fost susținute concluziile pe fond. Echipa franceză și-a exprimat uimirea că procesele ce țin de dreptul familiei sunt judecate în ședință publică, întrucât în Franța acestea se judecă toate în cameră de consiliu.

În penultima zi a fost organizat un concurs amical de cunoștințe generale de geografie și dreptul uniunii europene. Echipa României, reprezentată în concurs de Veronica Sîrbu, a câștigat primul loc, după ce a eliminat în finală echipa Olandei.

În schimbul de opinii cu privire la diferite probleme de drept, am observat că indiferent de sistemul juridic, toți ne întâlnim cu aceleași provocări numai modul în care le adresăm diferă de la o țară la alta.

De asemenea, cu privire la programul de formare inițială din cadrul Ecole Nationale de la Magistrature, am putut observa un caracter mult mai pragmatic al formării decât cel de la noi. Parafrazând un formator francez, la școala de magistratură nu se învață drept. Astfel, am putut observa în orarul auditorilor francezi ore de formare cu psihiatri și psihologi având ca subiect diverse tipuri de infracțiuni și modalitățile de individualizare a pedepselor. De asemenea, există module dedicate expertizelor judiciare, care acoperă majoritatea tipurilor de expertiză care pot fi administrate în procese penale și civile. Se pune accent pe tipul de expertiză necesar în funcție de obiectul judecății, pe modul de interpretare și de folosire al acesteia, precum și pe obiectivele care ar putea fi stabilite.

Totodată, auditorii francezi participă la aproximativ 2 procese simulate pe săptămână în materie civilă și penală.

Dincolo de programul oficial, esența schimbului de experiență a fost programul neoficial.

Am cunoscut oameni deosebiți, cu care puteai să treci dincolo de discuțiile pe diverse probleme de drept și cu care am legat prietenii care cred că vor dura în timp, depășind distanța dintre cele două țări.

Consider că oricine ar avea de câștigat de pe urma unei asemenea experiențe, nu neapărat pentru cunoștințele profesionale acumulate, ci pentru posibilitatea de a lua contact cu modalități diferite de gândire și de abordare a unor probleme. Altfel spus, pentru a scoate capul din acvariu și a vedea un pic oceanul.

Se zice că o poză face cât o mie de cuvinte, așa că…

Cauza Andrei Iulian Roşca c. României - Renunţarea inculpatului la cererea de ascultare a unor martori şi înlăturarea motivată de către instanţă a depoziţiei unor martori ce şi-au schimbat declaraţiile nu au încălcat dreptul la un proces echitabil

Curtea a apreciat în hotărârea din 3 mai 2011 pronunţată în cauza Andrei Iulian Roşca împotriva României că prin declarația făcută de către reclamant, prin intermediul avocatului său, în fața jurisdicției competente, că nu înțelege să își mențină cererea de audiere a celor doi martori, acesta s-a expus în mod conștient riscului unei condamnări întemeiate pe declarațiile celor doi martori.

Curtea a observat, de asemenea, că instanțele naționale au înlăturat într-o manieră motivată declarațiile prin care unii martori au revenit asupra depozițiilor anterioare. Trebuie subliniat că nimic nu probează că martorii au fost constrânși de către organele de cercetare penală pentru a da declarațiile respective. În special, Curtea notează că niciunul dintre martorii respectivi nu a depus plângere penală la parchet pentru utilizarea violențelor, amenințărilor sau a oricăror alte metode de constrângere în scopul strângerii probelor, infracțiunea fiind prevăzută de dispozițiile interne.

Articolul integral îl puteți accesa gratuit pe HotarariCedo.

Despre prima întâlnire cu practica

În anul II, după alegerea între judecător/procuror, auditorii de justiție își mută sediul din Institutul Național al Magistraturii la instanțele sau parchetele unde au ales să desfășoare stagiul de practică.

Alegerea mea a fost la Judecătoria Sectorului 2 București, instanță care se află în același sediu cu Tribunalul București.

După un început mai plictisitor, în care am observat cu mare atenție activitatea compartimentelor auxiliare, fiecare dintre noi a fost repartizat pe lângă un judecător. Desfășurăm două activități principale, respectiv asistarea la ședințele de judecată ale judecătorului la care am fost repartizați și redactarea de hotărâri pentru caietul de practică, care urmează să fie parte din evaluarea noastră pentru acest an.

În primul rând, mi-am dat seama cât de grea este activitatea de conducere a ședinței de judecată. Indiferent cât de bine motivezi, indiferent cât de multe cunoștințe de drept ai, vei fi evaluat de către public în primul rând prin modul în care reușești (sau nu) să conduci ședința. Mai mult, am văzut câte probleme poate ridica o audiere de martor, chiar și în dosare simple și cât este de important, dar în egală măsură de dificil, să te faci înțeles unui cetățean obișnuit.

Tot legat de ședință, am realizat de asemenea importanța cunoașterii temeinice a dosarului, mai ales la momentul crucial al discutării probatoriului.

Plăcut surprins am fost de disponibilitatea judecătorilor care, departe de a avea prea mult timp liber, stau și ne explică, dosar cu dosar, încheiere cu încheiere, de ce o anumită măsură a fost luată, de ce nu o altă măsură, ce anume a gândit la un anumit moment, cum a văzut probatoriul într-un dosar și ne iartă, sper eu, excesul de zel și formalismul pe care îl arătăm cu atâta mândrie.

Într-o notă mai critică, am rămas uimit de slaba pregătire a celor mai mulți dintre avocați pe care i-am văzut în ședință. Am lucrat tot anul 4 într-o societate de avocatură și am avut falsa impresie că standardul de calitate pe care l-am văzut acolo este păstrat de către majoritatea avocaților. Probabil de aceea mare mi-a fost uimirea atunci când am văzut că avocații nu au nici o dorință de a sprijini judecătorul să ajungă la o soluție, ci mai mult se gândesc cum să facă să încurce dosarul. Din ce am văzut eu, mulți avocați nu consideră că asigură un serviciu public și că sunt profesioniști chemați la activitatea de înfăptuire a justiției, ci sunt simpli prestatori de servicii contra unor sume de bani.