Victor Constantinescu

Publicata in Monitorul Oficial nr. 870 din 14 decembrie 2009, aceasta lege a intrat in vigoare la jumatatea lunii ianuarie 2010.

Legea vine pe fondul unei cresteri a dosarelor de insolventa in care debitorul nu este capabil, din diverse motive, sa-si reorganizeze activitatea, astfel incat sa redevina profitabila si sa isi achite datoriile fata de creditori. Astfel, procedura insolventei este scurt-circuitata si debitorul intra direct in procedura de faliment. Pentru un prolegomene al acestei legi vedeti opinia dlui. prof. Gheorghe Piperea.

Notiunea de intreprindere in dificultate si debitor:

Astfel, in intelesul prezentei legi, debitorul este persoana juridica “care organizeaza o intreprindere aflata in dificultate financiara, fara a fi in stare de insolventa”. Bineinteles ca bunul-simt juridic ne intreba ce este notiunea de intreprinderea aflata in dificultate financiara:

Art. 3 lit. b - “intreprinderea in dificultate este intreprinderea al carei potential de viabilitate manageriala si economica se afla intr-o dinamica descrescatoare, dar al carei titular executa sau este capabil sa execute obligatiile exigibile”

Asadar, problema viabilitatii manageriale va trebui analizata impreuna cu viabilitatea economica a intreprinderii. Aceaste doua elemente vor trebui verificate cu o a treia conditie, definita alternativ: fie debitorul executa obligatiile exigibile, fie el este capabil sa execute obligatiile exigibile.

Intrebarea care se poate pune este, cum este analizata conditia capacitatii executarii obligatiilor? Va fi suficient ca debitorul sa faca dovada a unui rulaj contabil apreciabil si executarea majoritatii creantelor catre debitori?  Va trebui oare debitorul sa aiba toate facturile platite la zi, insa sa prevada o imposibilitate viitoare? Practica judiciara va trebui sa creeze o linie de demarcatie intre debitor aflat in dificultate si cel aflat in imposibilitate de plata. Insa, avand in vedere specificul celor doua proceduri si rolul activ pe care judecatorul trebuie sa il aiba in orice procedura, acesta va prefera intotdeauna ca partile sa isi rezolve problema prin buna intelegere, departe de procedurile judiciare.

Procedura mandatului ad-hoc 

– O procedura confidentiala prin care mandatarul (practician in insolventa) are ca obiectiv incheierea unei intelegeri intre creditori si debitori, prin propunerea, esalonare si eventual stergerea unor datorii.

Procedura nu este o procedura judiciara propriu-zisa, desi ea este deschisa de catre presedintele tribunalului, la cerea debitorului. Este, in mare parte, un “gentlemen’s agreement”, partile fiind puse in situatia de a gasi o solutie viabila si evitarea procedurilor de drept comun.

Astfel, debitorul are interesul de a coopta pe toti creditorii in semnarea intelegerii, pentru ca procedura nu suspenda executari silite sau chiar deschiderea unei proceduri de insolventa. Creditorii, pe cealalta parte, au interesul de a obtine de la debitor totaliatea creantelor lor, fara cheltuielile si timpul suplimentar pe care il implica o actiune in pretentii sau in insolventa.

La prima vedere, procedura mandatului ad-hoc pare redundanta, aceasta neprezentand niciun avantaj in fata unei intelegeri propriu-zise semnate de parti. Singura diferenta o face abilitate (sau inabilitatea) practicianului in insolventa care va reusi sau nu sa convinga prin planul sau pe creditori sa nu deschida procedura insolventei. O intrebare legitima este daca bancile (creditorii “uzuali”) vor avea incredere in aceasta procedura?

Procedura concordatului preventiv

In comparatie cu procedura precedenta, concordatul se infatiseaza ca fiind o masura mult mai energica la indemana debitorului. Concordatul preventiv este practic un plan de reorganizare, propus de catre conciliator (practician in insolventa). Se desfasoara in mai multe etape:

1. Deschiderea procedurii si oferta de concordat preventiv
2. Incheierea, constatarea si omologarea concordatului preventiv
3. Inchiderea procedurii

Fara a intra intr-o analiza detaliata, se pot analiza pe scurt momentele principale ale procedurii:

• Din momentul deschiderii procedurii si numirii conciliatorului provizoriu, debitorul poate suspenda pe calea ordonantei presedentiale suspendarea provizorie a urmaririlor silite
• Intrebarea este, se poate invoca, drept cauza de suspendare a judecatii unei actiuni in insolventa, existenta unei proceduri de concordat?
• Procedura concordatul se depune, pentru opozabilitate, la grefa instantei si se face mentiune in Registrul Comertului
• Astfel, debitorul nu beneficiaza de publicitatea negativa a BOPI
• Proiectul de concordat se considera admis daca a fost aprobat de creditorii care au 2/3 din creantele acceptate si necontestate
• Judecatorul sindic constata aprobarea concordatului, si de la data comunicarii hotararii de constatare:
• Suspenda de drept urmaririle individuale ale creditorilor semnatari
• Suspenda prescriptia dreptului de a cere executarea silita a creantelor
• Suspenda curgerea dobanziilor si penalitatiilor
• Un moment crucial al procedurii de concordat este omologarea acestuia de catre judecatorul-sindic, care verifica:
• dificultatea financiara
• valoare creantelor contestate nu depaseste 20% din masa credala
• concordatul preventiv a fost aprobat de creditorii care reprezinta cel putin 80% din valoarea totala a creantelor
• EFECTELE OMOLOGARII:
• Nu se poate deschide procedura insolventei fata de debitor
• Se suspenda toate procedurile de executare, inclusiv fata de creditorii nesemnatari

Asadar, legiuitorul a consfitit o procedura de concordat, care tinde la prevenirea falimentului. Pentru succesul acestei proceduri insa, este necesar ca atat debitorul cat si creditorul sa aiba dorinta de a-si indeplini obligatiile.  Oportunitatea acestei proceduri este evidenta, insa, cum s-a vazut de multe ori, norma poate fi deturnata de la scopul ei si folosita pentru a servi intereselor de a amana satisfacerea creantelor si eventual, “donarea” de active, in scopuri caritabile, bineinteles.

Remarcam la jumatatea anului trecut, portalul jurisprudentei initiat de jud. Adrian Neacsu, numit Jurindex. Dupa ce CSM-ul a fost deacord sa il “patroneze” am spus ca mai e doar un pas de facut pana cand hotarariile vor apararea in timp real pe portalul Jurindex.

Este din ce in ce mai evident insa ca sustinerea CSM-ului a ramas la nivel declarativ. Concludenta in acest sens este sedinta Plenului CSM de pe 17 dec 2009, care subliniaza rezistenta demna de o cauza mai buna a acestei institutii fata de orice initiativa pozitiva.

In cazul in care mai era nevoie, voi face o scurta trecere in revista a inconvenientelor publicarii hotarariilor judecatoresti in buletine de jurisprudenta vs. publicare online:

• Lipsa de actualitate – Hotararile publicate in Buletine sunt definitive si irevocabile. Insa, este de notorietate durata necesara pentru o hotarare sa ramana definitiva. Astfel, avem culegeri de decizii din 2007 aparute in 2009, sau in cel mai fericit caz, la sfarsitul anului 2008.
• Selectia hotararilor – Hotararile publicate trec printr-un proces de selectie din partea “colegiului de redactie”. Astfel, nu sunt publicate hotararile, nu putine la numar, care tradeaza lipsa de cunostiinte elementare de drept, inconsecvente in rationamentul logic sau chiar cele date impotriva legii.
• Costul – Deseori ridicat, in special la culegerile “comentate” face ca aceste carti sa fie cumparate numai de catre juristi.

Toate aceste lipsuri sunt resimtite in special de editurile care publica astfel de Buletine, cum este C.H Beck: “An după an, vânzările acestor culegeri au scăzut, fapt ce a dus la imposibilitatea de a continua publicarea. Cauza vânzărilor slabe este dată, în primul rând, de faptul că cele mai multe soluţii sunt publicate după mai bine de un an şi, de aceea, publicul cumpărător nu le mai consideră suficient de actuale.“

Proiectul Jurindex are ca baza accesul liber al oricarui cetatean la TOATE hotararile judecatoresti. Gratis. Fara restrictii.

Prin simpla dilema pe care o are CSM-ul cu privire la publicarea hotararilor online, ea invedereaza faptul ca institutia a ramas in secolul trecut si nu vrea sa faca progrese, in ciuda indemnurilor chiar din interiorul sistemul judiciar.

Inchei cu o problema: “Jurindex este la inceput, nu are un motor de cautare suficient de bun, este ca un ac in carul cu fan.”

Cautarea in zecile de numere ale Buletinului Jurisprudentei cum este?

Criticata si in Raportul Comisiei Europene privind mecanismul  de cooperare si verificare in domeniul justitiei, exceptia de neconstitutionalitate apare ca fiind cel mai greu de inlaturat obstacol legislativ in calea celeritatii proceselor.

Pe fond, exceptia este fireasca si trebuie sa fie in continuare reglementata. Insa, modul actual de reglementare, in care se suspenda de drept judecata in fata instantei de drept comun pana la solutionarea exceptiei de catre instanta de contencios constitutional, duce la abuzuri. Am mai vorbit de acest subiect cu ocazia unui articol mai vechi.

Camera Deputatilor a initiat un nou proiect in sensul eliminarii suspendarii de drept (primul fiind respins de Senat). In expunerea de motive, a fost invocat un motiv elocvent, si anume faptul ca din totul exceptiilor de neconstitutionalite invocate de la infiintarea Curtii Constitutionale (1992- iunie 2009) numai 2.82% au fost admise. Autorul propunerii pune accent, justificat, pe litigiile care izvorasc din raporturi comerciale unde lipsa de celeritate duce la o reactie in lant de neexecutare a obligatiilor.

Asadar, propunerea legislativa inlatura regimul special al exceptiei de constitutionalitate sub aspectul suspendarii de drept. Puterea de a suspenda sau nu judecata este data magistratului, care va decide motivat. Intrebarea fireasca in acest caz este, ce criterii va folosi magistratul pentru a decide suspendarea cauzei? Este oare vorba de oportunitate? De sanctionarea unui abuz de drept? Cel mai probabil va fi vorba de un calcul pragmatic al sanselor de reusita al acelei exceptii.

In acest context, avocatii vor apela din ce in ce mai putin la aceasta metoda, stiind ca nu vor mai putea sa obtina rezultatul scontat - suspendarea cauzei. Inevitabil, numarul de cauze pe rolul Curtii Constitutionale va scadea, iar rezolvarea exceptiilor va fi mult mai rapida, descurajand si mai mult introducerea exceptiilor care au ca singur scop tergiversarea procesului.

In fapt, este vorba de un sot care si-a ucis sotia si apoi s-a sinucis. Organele de urmarire penala au retinut, in urma expertizelor dactiloscopice si medico-legale, ca autorul crimei fusese sotul, numitul Aurel A. insa, din cauza ca acesta s-a sinucis, clauza a fost clasata. La deschiderea procedurii succesorale, instanta nu a aplicat art. 655 din C.Civ care reglementeaza nedemnitatea succesorala, pentru ca lipsea una dintre conditiile necesare impuse de text, condamnarea definitiva. Asadar, fratele ucigasului a putut veni la mostenire victimei.

Curtea a apreciat ca instanta nationala a facut o aplicare mecanica a textului si nu a tinut cont de imprejurarile speciale ale cauzei.

Art 655 din actual Cod Civil:

“Sunt nedemni de a succede si prin urmare exclusi de la succesiune:

1.  Condamnatul pentru ca a omorat sau a incercat sa omoare pe defunct
2. Acela care a facut contra defunctului o acuzatie capitala, declarata de judecata calomnioasa
3. Mostenitorul major care, avand cunostinta de omorul defunctului, nu a denuntat aceasta justitiei”

Art 958 din noul Cod Civil:

Art.958 – (1) Este de drept nedemnă de a moşteni:
a) persoana condamnată penal pentru săvârşirea unei infracţiuni cu intenţia de
a-l ucide pe cel care lasă moştenirea;
b) persoana condamnată penal pentru săvârşirea, înainte de deschiderea
moştenirii, a unei infracţiuni cu intenţia de a-l ucide pe un alt succesibil care, dacă
moştenirea ar fi fost deschisă la data săvârşirii faptei, ar fi înlăturat sau ar fi restrâns
vocaţia la moştenire a făptuitorului.
(2) În cazul în care condamnarea pentru faptele menţionate la alin. (1) este
împiedicată prin decesul autorului faptei, prin amnistie sau prin prescripţia
răspunderii penale, nedemnitatea operează dacă acele fapte au fost constatate printr-o hotărâre judecătorească civilă definitivă.
(3) Nedemnitatea de drept poate fi constatată oricând, la cererea oricărei
persoane interesate sau din oficiu de către instanţa de judecată ori de către notarul
public, pe baza hotărârii judecătoreşti din care rezultă nedemnitatea.

Asadar, legiuitorul de la 1864 a inteles sa lege nedemnitatea de drept numai de o condamnare penala definitiva. Alta interpretare nici nu ar putea fi data, avand in vedere formularea clara a textului. Jurisprundeta si doctrina sunt constante in acest sens. Pentru a da curs acestei hotarari CEDO, in actualul stadiu al legislatiei, instantele nationale ar trebui sa dea hotarari impotriva legii, ceea ce nu poate fi primit.

In Noul Cod Civil, instantei civile ii este acordata posibilitatea de a constata nedemnitatea chiar si atunci cand nu intervine o hotarare de condamnare definitiva. Astfel, in cazurile prevazute de art 10 lit g CPP: decesului faptuitorului, a amnistiei antecondamnatorii si a prescriptiei raspunderii penale, instanta poate, la cerere sau din oficiu, sa constate nedemnitatea succesorala.

Conform unui comunicat de presa al ICCJ, pe data de 12 octombie 2009 au fost solutionate un numar de 8 dosare in care au fost declarate recursuri in interesul legii, dintre care s-au admis 7.

In decizia nr. 26 instanta suprema a fost chemata sa se pronunte asupra aplicarii unitare a dispozitiei din CP privind la vatamarea corporala din culpa in varianta agravata si a infractiunii prevazute in OUG 195/2002 art 86 alin 1. ICCJ s-a mai pronuntat intr-o problematica asemanatoare prin RIL 1/2007 (publicat in MOF nr 81/1 feb 2008).

Astfel, Curtea a dat urmatoarea interpretare obligatorie:

Fapta conducătorului de autovehicul sau tramvai, care a produs o vătămare corporală din culpă constituie, după cum urmează:

1. În cazul în care conducătorul de autovehicul sau tramvai este concomitent, atât în stare de ebrietate, cât şi cu o îmbibaţie alcoolică peste limita legală, se va reţine concurs real între infracţiunea prevăzută de art. 184 alin. 4¹ din Codul penal şi cea prevăzută de art. 87 alin. 1 din O.U.G. nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, republicată;

2. În cazul în care conducătorul de autovehicul sau tramvai se află în stare de ebrietate fără însă a avea o îmbibaţie alcoolică peste limita legală, fapta sa constituie infracţiunea unică prevăzută de art. 184 alin. 4¹ din Codul penal.

3. În cazul în care conducătorul de autovehicul sau tramvai nu se află în stare de ebrietate, dar are o îmbibaţie alcoolică peste limita legală, există o pluralitate de infracţiuni sub forma concursului real între infracţiunea prevăzută de art. 184 alin. 3 din Codul penal şi art. 87 alin. 1 din O.U.G. nr. 195/2002 sau între art. 184 alin. 4 din Codul penal şi art. 87 alin. 1 din O.U.G. nr. 195/2002.

Se observa ca art 184 alin 4¹ retine ca subiect activ persoana “care se afla in stare de ebrietate” in timp ce art 87 din OUG 195/2002 vorbeste de persoana “care are o imbibatie alcoolica de peste 0,80 g/l alcool pur in sange”. Astfel in cazul in care persoana:

1. se afla atat in stare de ebrietate constatata clinic
2. are o imbibatie alcoolica de peste 0.80 g/l
3. savarseste o vatamare corporala din culpa

Se va retine concurs real intre cele doua infractiuni. Consecinta este fireasca datorita faptului ca cele doua situatii sunt retinute de doua articole diferite si nu exista o absorbtie.

Unitatatea infractionala de la pct 2 nu ridica probleme, intrucat am vazut ca art 87 din OUG 195/2002 retine doar depasirea imbibatiei alcoolice, nefiind incident in cazul starii de ebrietate.

In ceea ce priveste punctul 3, faptul ca conducatorul autovehicului sau al tramvaiului are o imbibatie alcoolica in sange ce depaseste limita prevazuta de lege constituie o nerespectare normelor legale edictate pentru respectiva activitate (in speta OUG 195/2002). Astfel, art 87 din OUG va intra tot in concurs real, insa de aceasta data cu alin 3 sau 4 din art 184 diferenta facandu-se dupa numarul zile pentru ingrijirile medicale:

• Alin 3 pentru ingrijiri medicale ce depasesc 10 zile
• Alin 4 pentru ingrijiri medicale ce depasesc 60 de zile

De remarcat este ca nu subzista argumentele prezentate de RIL 1/2007 in ceea ce priveste uciderea din culpa, pentru ca in cazul uciderii din culpa, art. 178 alin 3 prevede ca subiect activ, persoana “avand in sange o imbibatie alcoolica ce depaseste limita legala” care se suprapune peste art 87 alin 1 din OUG 195/2002 si creand, conform art 41 alin 3, o infractiune complexa.

Legea Insolventei Persoanei Fizice

Legea privind insolventa persoanei fizice este in dezbatere la Comisia Juridica din cadul Senatului. Puteti urmari procesul legislativ al acestei legi, initiata de profesorul nostru, Gheorghe Piperea, pe pagina Camerei Deputatilor.

Citesc in aceasta perioada un tratat de drept care seamana mai mult cu un studiu asupra naturii umane. Se cheama, in titlul lui original, “Dei delitti e delle pene”, sau in editia tradusa in franceza “Des delits et des peines”.

Desi scrisa in anul 1764, principiile acolo expuse sunt in totalitate aplicate si in in zilele noastre. Tocmai de aceea, cititorul nu poate decat sa remarce viziunea extraordinara pe care Beccaria o are in legatura cu puterea de a pedepsi, magistratii, procesul si pedepsele penale. Potrivit cu epoca iluminista, fiinta umana este centru problematicii expuse de autor, care propune, intr-un mod pragmatic si poate irealist la acea vreme, solutii pentru oprirea sau limitarea excesului de putere, in orice forma s-ar exprima el.

Cateva citate din carte:

„Dans le jugement de toute espece de delit, le juge a un syllogisme ou raisonnement a faire, dont la premier proposition ou majeure, est la loi generale, la mineure exprime l’action conforme ou contraire a la loi, la consequence, l’absolution ou la peine de l’accuse.”

„Il n’y a rien plus dangereux que l’axiome commun, „il faut prendre l’esprit de la loi” [...] L’esprit d’une loi seroit donc le resultat le resultat de la bonne ou mauvaise logique du juge. Il dependroit de sa bonne ou mauvaise digestion, de la violence de ses passion, de la foiblesse de l’accuse, des relations du magistrat avec l’offense , et des toutes les petit causes qui changent les apparance des objets dans l’esprit inconstant de l’homme.”

„Heureuse la nation ou la connaisance des lois ne seroit pas une science”

Cartea poate fi descarcata in format electronic de aici.