Monday, January 23, 2012

Scurte considerații referitoare la Legea nr. 216/2011 privind interzicerea activității de cămătărie

Recunosc că am fost plăcut surprins de titlul legii, precum și de preocuparea legiuitorului de a ataca un fenomen social indezirabil.

După lecturarea legii, am avut un sentiment contrar celui inițial, fiind în dubiu cu privire la posibilitatea de pedepsire a infracțiunii nou create.

Primul lucru pe care îl putem observa este că noțiunile de camătă și cămătar, definite de către art. 2, nu sunt folosite de către art. 3, text care definește infracțiunea de cămătărie, respectiv, darea de bani cu dobândă, ca îndeletnicire, de către o persoană neautorizată. Prin urmare, noțiunile fundamentale ale acestei infracțiuni, camătă și cămătar, nu sunt folosite de către legiuitor pentru prefigurarea elementelor constitutive ale infracțiunii.

Raportarea acestei infracțiuni la instituția împrumutului cu dobândă (art. 2167 – 2170 C.Civ.) a fost abordată, așa că nouă ne rămâne doar a privi în viitor și a vedea dacă putem înțelege mai bine această infracțiune.

Având în vedere că dispoziția este identică cu art. 351 din Legea nr. 286/2009 privind Noul Cod Penal, rămâne să cercetăm dacă voința legiuitorului din reglementarea viitoare este mai clară decât cea exprimată în prezent.

Expunerea de motive a Noului Cod Penal menționează la pct. 2.85 că incriminarea cametei este justificată întrucât aceasta prezintă pericol specific infracţiunii iar realitatea a demonstrat că prin săvârşirea acestui gen de fapte, ce pot aduce mari venituri, se eludează legislaţia fiscală dar se pot produce şi consecinţe, uneori grave, pentru interesele unei persoane. Foarte frumoasă expunerea, însă nu prea oferă mare ajutor.

Prin urmare, față de lipsa explicațiilor legiuitorului, tot ceea ce ne rămâne este să încadrăm infracțiunea în schema clasică a infracțiunii, sperând că noțiunile teoretice ne vor veni în ajutor.

Din lecturarea expunerii de motive este greu de dedus obiectul juridic al infracțiunii. Totuși, din observarea titlului capitolului din Noul Cod Penal în care este așezat art. 351 privind cămătăria, respectiv „Infracțiuni privitoare la regimul stabilit pentru alte activități reglementate de lege”, putem deduce că legiuitorul a urmărit să protejeze siguranța precum și controlul activității de creditare.

Având în vedere obiectul juridic, considerăm că obiectul material al infracțiunii nu există, valoarea protejată nefiind materializată.

Cu privire la subiectul activ al infracțiunii, este de observat că legea se referă la o persoană neautorizată. Autorizarea se referă la exercitarea activităților de creditare desfășurată de instituții financiar bancare și nebancare.

În ceea ce privește persoanele juridice considerăm că acestea nu pot fi subiect activ al infracțiunii de cămătărie întrucât activitatea profesională de creditare fără autorizație desfășurată de o persoană juridică intră sub incidența legilor speciale. Mai mult, art. 2 lit. b din Legea 216/2011 se referă la persoanele fizice.

Astfel, art. 2 din Legea nr. 93/2009 prevede că activitatea de creditare se desfăşoară cu titlu profesional prin instituţii de credit şi prin instituţiile financiare prevăzute în O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, în conformitate cu dispoziţiile actului normativ sus-menţionat, prin prestatori de servicii de plată care acordă credite legate de serviciile de plată, în conformitate cu dispoziţiile O.U.G nr. 113/2009 privind serviciile de plată, precum şi prin instituţii financiare nebancare, în condiţiile stabilite prin prezenta lege, prin legile speciale care le reglementează activitatea şi prin reglementările emise de Banca Naţională a României în aplicarea prezentei legi.

Atât Legea nr. 93/2009 (art. 61) cât și O.U.G. nr. 99/2006 (art. 410) prevăd infracțiuni speciale pentru persoanele juridice care desfășoară activități de creditare cu titlu profesional fără să obțină autorizările prevăzute de lege.

Prin urmare, numai o persoană fizică poate fi subiectul activ al infracțiunii de cămătărie. Pe cale de consecință, subiect activ al infracțiunilor din legile speciale de mai sus poate fi numai o persoană juridică.

Cu privire la elementul material, acesta este constituit din activitatea de darea de bani cu dobândă. Considerăm oportună propunerea Consiliului Legislativ care a sugerat să fie eliminată noțiunea de dobândă excesivă din elementele infracțiunii, întrucât ar fi creat dubii cu privire la previzibilitatea legii.

În ceea ce privește probarea aspectului că împrumutul este cu dobândă și nu cu titlu gratuit, ne oprim asupra ipotezei în care dobânda este „mascată”, împrumutătorul prevăzând în contractul de împrumut o sumă mai mare decât cea efectiv remisă, sumă care include și dobânda. Spre exemplu, împrumutătorul negociază cu împrumutatul asupra sumei de 10.000 Euro cu o dobândă de 30% pe lună și cu un termen de restituire în 2 luni. În contractul de împrumut este însă menționat că suma împrumutată este de 16.000 Euro, fără a se menționa nimic de dobândă, deși suma efectiv remisă este de 10.000 Euro iar restul de 6.000 Euro reprezintă dobândă.

Astfel, se eludează plafonul dobânzilor între neprofesioniști, prevăzut de art. 5 din O.G. 13/2011, precum și încadrarea în infracțiunea de cămătărie, pentru că Legea nr. 216/2011 cere expres ca împrumutul să fie cu dobândă. Per a contrario fapta persoanei fizice care dă bani cu titlu de împrumut, însă împrumutul are titlu gratuit, nu întrunește elemente constitutive ale infracțiunii de cămătărie.

Considerăm că și în această ipoteză se poate proba existența dobânzii, prin mijloace de probă care privesc negocierea premergătoare contractului. Apreciem că este o probă care va fi greu de făcut, mai ales în condițiile în care declarația părții vătămate va putea fi folosită numai dacă va fi coroborată cu alte fapte sau împrejurări, cum ar fi declarațiile de martor sau înregistrări audio-video.

Condiția esențială atașată elementului material este ca activitatea de împrumut cu dobândă să fie exercitată ca o îndeletnicire. Considerăm că și sub acest aspect vor exista dificultăți în probarea infracțiunii, astfel cum există și alte infracțiuni de obicei, cum ar fi infracțiunea de prostituție, prev. de art. 328 C.Pen.[1]

De asemenea, la art. 3 alin. 2 din Legea nr. 216/2011, se prevede că sumele de bani obținute prin săvârșirea infracțiunii prevăzute la alin. 1 se confiscă. Opinăm în sensul că în noțiunea de „sumă de bani obținută prin săvârșirea infracțiunii” intră numai dobânda obținută de cămătar și nu întreaga sumă împrumutată. Considerăm că legiuitorul consfințește o ipoteză particulară a art. 118 lit. e C.Pen., text care va fi în această situație inaplicabil. Prin urmare, dobânda obținută prin săvârșirea infracțiunii de cămătărie va fi întotdeauna confiscată, chiar dacă ar putea servi la despăgubirea persoanei vătămate, întrucât rațiunea incriminării este aceea de a proteja activitatea de creditare autorizată și de a sancționa activitatea de creditare neautorizată.

Tot la propunerea Consiliului Legislativ, a fost adăugat art. 4 din Legea nr. 216/2011, potrivit căruia prezenta lege urmează a se aplica până la data intrării în vigoare a Noului Cod Penal, pentru a se evita existența unor infracțiuni suprapuse, Noul Cod având la art. 351 infracțiunea de cămătărie, într-o formulare identică cu prezenta lege.


[1] Dezincriminată în Noul Cod Penal

No comments: