Monday, January 23, 2012

Scurte considerații referitoare la Legea nr. 216/2011 privind interzicerea activității de cămătărie

Recunosc că am fost plăcut surprins de titlul legii, precum și de preocuparea legiuitorului de a ataca un fenomen social indezirabil.

După lecturarea legii, am avut un sentiment contrar celui inițial, fiind în dubiu cu privire la posibilitatea de pedepsire a infracțiunii nou create.

Primul lucru pe care îl putem observa este că noțiunile de camătă și cămătar, definite de către art. 2, nu sunt folosite de către art. 3, text care definește infracțiunea de cămătărie, respectiv, darea de bani cu dobândă, ca îndeletnicire, de către o persoană neautorizată. Prin urmare, noțiunile fundamentale ale acestei infracțiuni, camătă și cămătar, nu sunt folosite de către legiuitor pentru prefigurarea elementelor constitutive ale infracțiunii.

Raportarea acestei infracțiuni la instituția împrumutului cu dobândă (art. 2167 – 2170 C.Civ.) a fost abordată, așa că nouă ne rămâne doar a privi în viitor și a vedea dacă putem înțelege mai bine această infracțiune.

Având în vedere că dispoziția este identică cu art. 351 din Legea nr. 286/2009 privind Noul Cod Penal, rămâne să cercetăm dacă voința legiuitorului din reglementarea viitoare este mai clară decât cea exprimată în prezent.

Expunerea de motive a Noului Cod Penal menționează la pct. 2.85 că incriminarea cametei este justificată întrucât aceasta prezintă pericol specific infracţiunii iar realitatea a demonstrat că prin săvârşirea acestui gen de fapte, ce pot aduce mari venituri, se eludează legislaţia fiscală dar se pot produce şi consecinţe, uneori grave, pentru interesele unei persoane. Foarte frumoasă expunerea, însă nu prea oferă mare ajutor.

Prin urmare, față de lipsa explicațiilor legiuitorului, tot ceea ce ne rămâne este să încadrăm infracțiunea în schema clasică a infracțiunii, sperând că noțiunile teoretice ne vor veni în ajutor.

Din lecturarea expunerii de motive este greu de dedus obiectul juridic al infracțiunii. Totuși, din observarea titlului capitolului din Noul Cod Penal în care este așezat art. 351 privind cămătăria, respectiv „Infracțiuni privitoare la regimul stabilit pentru alte activități reglementate de lege”, putem deduce că legiuitorul a urmărit să protejeze siguranța precum și controlul activității de creditare.

Având în vedere obiectul juridic, considerăm că obiectul material al infracțiunii nu există, valoarea protejată nefiind materializată.

Cu privire la subiectul activ al infracțiunii, este de observat că legea se referă la o persoană neautorizată. Autorizarea se referă la exercitarea activităților de creditare desfășurată de instituții financiar bancare și nebancare.

În ceea ce privește persoanele juridice considerăm că acestea nu pot fi subiect activ al infracțiunii de cămătărie întrucât activitatea profesională de creditare fără autorizație desfășurată de o persoană juridică intră sub incidența legilor speciale. Mai mult, art. 2 lit. b din Legea 216/2011 se referă la persoanele fizice.

Astfel, art. 2 din Legea nr. 93/2009 prevede că activitatea de creditare se desfăşoară cu titlu profesional prin instituţii de credit şi prin instituţiile financiare prevăzute în O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, în conformitate cu dispoziţiile actului normativ sus-menţionat, prin prestatori de servicii de plată care acordă credite legate de serviciile de plată, în conformitate cu dispoziţiile O.U.G nr. 113/2009 privind serviciile de plată, precum şi prin instituţii financiare nebancare, în condiţiile stabilite prin prezenta lege, prin legile speciale care le reglementează activitatea şi prin reglementările emise de Banca Naţională a României în aplicarea prezentei legi.

Atât Legea nr. 93/2009 (art. 61) cât și O.U.G. nr. 99/2006 (art. 410) prevăd infracțiuni speciale pentru persoanele juridice care desfășoară activități de creditare cu titlu profesional fără să obțină autorizările prevăzute de lege.

Prin urmare, numai o persoană fizică poate fi subiectul activ al infracțiunii de cămătărie. Pe cale de consecință, subiect activ al infracțiunilor din legile speciale de mai sus poate fi numai o persoană juridică.

Cu privire la elementul material, acesta este constituit din activitatea de darea de bani cu dobândă. Considerăm oportună propunerea Consiliului Legislativ care a sugerat să fie eliminată noțiunea de dobândă excesivă din elementele infracțiunii, întrucât ar fi creat dubii cu privire la previzibilitatea legii.

În ceea ce privește probarea aspectului că împrumutul este cu dobândă și nu cu titlu gratuit, ne oprim asupra ipotezei în care dobânda este „mascată”, împrumutătorul prevăzând în contractul de împrumut o sumă mai mare decât cea efectiv remisă, sumă care include și dobânda. Spre exemplu, împrumutătorul negociază cu împrumutatul asupra sumei de 10.000 Euro cu o dobândă de 30% pe lună și cu un termen de restituire în 2 luni. În contractul de împrumut este însă menționat că suma împrumutată este de 16.000 Euro, fără a se menționa nimic de dobândă, deși suma efectiv remisă este de 10.000 Euro iar restul de 6.000 Euro reprezintă dobândă.

Astfel, se eludează plafonul dobânzilor între neprofesioniști, prevăzut de art. 5 din O.G. 13/2011, precum și încadrarea în infracțiunea de cămătărie, pentru că Legea nr. 216/2011 cere expres ca împrumutul să fie cu dobândă. Per a contrario fapta persoanei fizice care dă bani cu titlu de împrumut, însă împrumutul are titlu gratuit, nu întrunește elemente constitutive ale infracțiunii de cămătărie.

Considerăm că și în această ipoteză se poate proba existența dobânzii, prin mijloace de probă care privesc negocierea premergătoare contractului. Apreciem că este o probă care va fi greu de făcut, mai ales în condițiile în care declarația părții vătămate va putea fi folosită numai dacă va fi coroborată cu alte fapte sau împrejurări, cum ar fi declarațiile de martor sau înregistrări audio-video.

Condiția esențială atașată elementului material este ca activitatea de împrumut cu dobândă să fie exercitată ca o îndeletnicire. Considerăm că și sub acest aspect vor exista dificultăți în probarea infracțiunii, astfel cum există și alte infracțiuni de obicei, cum ar fi infracțiunea de prostituție, prev. de art. 328 C.Pen.[1]

De asemenea, la art. 3 alin. 2 din Legea nr. 216/2011, se prevede că sumele de bani obținute prin săvârșirea infracțiunii prevăzute la alin. 1 se confiscă. Opinăm în sensul că în noțiunea de „sumă de bani obținută prin săvârșirea infracțiunii” intră numai dobânda obținută de cămătar și nu întreaga sumă împrumutată. Considerăm că legiuitorul consfințește o ipoteză particulară a art. 118 lit. e C.Pen., text care va fi în această situație inaplicabil. Prin urmare, dobânda obținută prin săvârșirea infracțiunii de cămătărie va fi întotdeauna confiscată, chiar dacă ar putea servi la despăgubirea persoanei vătămate, întrucât rațiunea incriminării este aceea de a proteja activitatea de creditare autorizată și de a sancționa activitatea de creditare neautorizată.

Tot la propunerea Consiliului Legislativ, a fost adăugat art. 4 din Legea nr. 216/2011, potrivit căruia prezenta lege urmează a se aplica până la data intrării în vigoare a Noului Cod Penal, pentru a se evita existența unor infracțiuni suprapuse, Noul Cod având la art. 351 infracțiunea de cămătărie, într-o formulare identică cu prezenta lege.


[1] Dezincriminată în Noul Cod Penal

Monday, January 2, 2012

Cauza Erimescu împotriva României, decizia de inadmisibilitate din 18 ianuarie 2011 - Motivarea corespunzătoare a prelungirii sau menţinerii arestării preventive

Chiar și în condițiile care unele dintre deciziile care au menținut arestarea preventivă a reclamantului au repetat motivele deciziilor anterioare, Curtea a observat că aceste decizii au fost pronunțate într-un interval relativ scurt de timp, respectiv 6 luni. Nu poate fi considerat că motivarea inițială ar fi devenit lipsită de relevanță în această perioadă de timp.

Cu privire la diligența manifestată de către autorități, Curtea a observat că ancheta a fost de o complexitate considerabilă, având în vedere natura infracțiunilor, numărul persoanelor acuzate, procedura complexă de strângere a probelor și măsurile speciale legate de criminalitatea organizată. Mai mult, ancheta a devenit din ce în ce mai complexă pe parcursul ei, fiind necesare noi audieri, confruntări între inculpați și adunarea de informații de la toate societățile private implicate în furnizarea de bunuri.

Puteți citi articolul integral pe HotărâriCEDO.ro

Sunday, January 1, 2012

Modificarea dispozițiilor privind judecarea în cazul recunoașterii vinovăției și Decizia Curții Constituționale nr. 1470/8 noiembrie 2011

Prin O.U.G. nr. 121 din 22 decembrie 2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative a fost modificat art. 3201 C.Proc.Pen. în sensul că alin. 4 al articolului are acum următorul conținut: „Instanţa de judecată soluţionează latura penală atunci când din probele administrate în cursul urmăririi penale rezultă că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de inculpat” iar alin. 8 prevede că „Instanţa respinge cererea atunci când constată că probele administrate în cursul urmăririi penale nu sunt suficiente pentru a stabili că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de inculpat. În acest caz instanţa continuă judecarea cauzei potrivit procedurii de drept comun”.

Modificările vin ca urmare a deciziei Curții Constituționale nr. 1470/8 noiembrie 2011 (M. Of. nr. 853/02.12.2011. Partea I) prin care a fost declarat neconstituțional art. 3201 alin. 8 C.Proc.Pen. întrucât marja de apreciere lăsată instanțelor cu prilejul respingerii unei astfel de cereri este de natură de a lipsi textul de precizie și claritate, în absența cărora se poate ajunge la o aplicare incoerentă.

Așadar, judecătorul cauzei poate respinge cererea de judecare potrivit procedurii recunoașterii vinovăției numai pentru cele 3 motive expres prevăzute, respectiv atunci când nu există suficiente mijloace de probă administrate pe parcursul urmăririi penale pentru a stabili că (i) fapta există, (ii) constituie infracțiune, (iii) a fost săvârșită de către inculpat. Altfel spus, mijloacele de probă administrate pe parcursul urmăririi penale trebuie să probeze toate cele 3 condiții, lipsa uneia dintre condiții atrăgând respingerea cererii de judecată potrivit procedurii accelerate și judecarea potrivit dreptului comun.

De asemenea, în aceeași decizie, Curtea Constituțională a declarat neconstituțională o interpretare a alin. 1 din același articol, reținând că articolul intră în sfera principiului aplicării retroactive a legii penale mai favorabile,  și prin urmare, procedura ar trebui să se aplice tuturor inculpaților trimiși în judecată înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 202/2011, dar care au depășit momentul procesual al începerii cercetării judecătorești. 

Consider că soluția Curții Constituționale cu privire la art. 3201 alin. 8 C.Proc.Pen. este criticabilă și se fundamentează pe o citire necoroborată a articolului. Decizia face abstracție de alin. 4 din același articol care prevedea că instanța va soluționa latura penală numai atunci când din probele administrate rezultă că faptele inculpatului sunt stabilite. Per a contrario, atunci când faptele nu sunt stabilite, instanța urma să facă aplicarea alin. 8 și să respingă cerere de judecare potrivit procedurii accelerate și să continue judecata potrivit dreptului comun. 

În ceea ce privește dispozițiile trazitorii, art XI din O.U.G. nr. 121/2011 prevede că în cauzele aflate în curs de judecată în care cercetarea judecătorească în primă instanţă începuse anterior intrării în vigoare a Legii nr.202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor, dispoziţiile art. 3201 din Codul de procedură penală se aplică în mod corespunzător la primul termen cu procedură completă imediat următor intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

Trebuie apreciată rapiditatea cu care Executivul a pus în acord dispozițiile legale cu decizia Curții Constituționale, respectiv 20 de zile de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial.

Pentru comentarii pertinente legate de procedura simplificată a judecății în cazul recunoașterii vinovăției după pronunțarea deciziei Curții Constituționale, a se vedea Mihail Udroiu – Procedură Penal. Partea generală Partea specială – Ediția a II-a, 2011, Editura C.H. Beck p. 441 - 447